上饶市人民检察院
刑事申诉复查决定书
饶检控申刑申复决〔2015〕1号
申诉人：上海浦东**保险经纪有限公司。法定代表人：郭**，男，59岁，身份证号码362301********0032，汉族，四川省万县人，大学本科文化，上海浦东**保险经纪有限公司董事长，住上海市**大道**号。
申诉人上海浦东**保险经纪有限公司不服信州区人民检察院对被申诉人王**职务侵占一案作出的饶市信检刑不诉[2014]06号不起诉决定，向本院提出申诉。本院于2014年10月15日立案复查。
申诉人上海浦东**保险经纪有限公司不服信州区人民检察院对被申诉人王**职务侵占一案作出的不起诉决定，认为：
1、该案事实清楚、证据确实充分，理应向法院起诉。
2、信州区人民检察院饶市信检刑不诉[2014]06号不起诉决定书适用法律条款错误，应当予以撤销。
3、信州区人民检察院在审查该案时程序上存在问题：
（1）审查时未听取申诉人（即被害人）的意见。
（2）不起诉决定书两个月后送达申诉人。
本院复查查明：
1、2008年9月18日，上海浦东**保险经纪有限公司上饶分公司与江西上饶三清山金沙索道有限公司签订合作协议，由三清山金沙索道有限公司销售上海永诚财产保险公司的缆车游客意外伤害保险业务，被申诉人王**在协议上签字。协议规定三清山金沙索道有限公司收取保费总额的20%为手续费（实际收取25%）。
江西上饶三清山金沙索道有限公司共销售手撕票40000份，计保险费金额16万元。2008年10月8日、12月3日上饶分公司经理柯**二次到江西上饶三清山金沙索道有限公司结算保险费8万元，交给被申诉人王**2.9万元人民币现金。2009年3月23日、4月30日被申诉人王**二次到江西上饶三清山金沙索道有限公司结算保险费8万元，扣除金沙索道公司手续费，实收6万元。2008年11月17日被申诉人王**交公司2万元。余6.9万元未交公司。
2、2009年2月25日上海浦东**保险经纪有限公司与上海永诚财产保险有限公司就江西上饶三清山金沙索道有限公司缆车游客意外伤害业务签订合作协议。上海浦东**保险经纪有限公司支付14万元给上海永诚财产保险股份有限公司，再由上海永诚财产保险股份有限公司提供保险卡给上海浦东**保险经纪有限公司。上海浦东**保险经纪有限公司将保险卡交三清山金沙索道公司销售。
2009年6月16日至2010年5月4日，被申诉人王**分五次到江西上饶三清山金沙索道有限公司结算保险费共计46.25万元万元，扣除金沙索道公司手续费。实收34.6875万元。被申诉人王**交公司5万元，支付汪××业务费用5000元，余29.1875万元未交公司。
3、2010年4月27日，上海浦东**保险经纪有限公司与上海平安养老保险股份有限公司就江西上饶三清山金沙索道有限公司缆车游客意外上海险业务签订合作协议。上海平安养老保险股份有限公司业务员将10万张票面金额为5元保险卡提供给江西上饶三清山金沙索道有限公司进行销售。
2010年7月21日、11月9日、12月31日被申诉人王**到江西上饶三清山金沙索道有限公司分三次结算50万元保险费（金沙索道公司扣除手续费，实收37.5万元）。
2010年12月23日，被申诉人王**将其中20万元（金沙索道公司扣除手续费，实际15万元）保险费交上海平安养老保险股份有限公司，上海平安养老保险股份有限公司业务员叶**将20万元保险费交保险公司（按约定由保险公司业务员个人垫付5万元，待结清后从经纪费中返还），并以上海浦东**保险经纪有限公司经纪费发票进行结算（保险公司按保费总额的55%支付经纪费），收11万经纪费交上海浦东**保险经纪有限公司。上海浦东**保险经纪有限公司收到经纪费后未返还业保险公司业务员代垫的5万元钱。
被申诉人王**以上海浦东**保险经纪有限公司上饶分公司经营期限即将到期，且公司经理柯**已退出为由，建议江西上饶三清山金沙索道有限公司与上海浦东**保险经纪有限公司安徽分公司合作。2011年6月16日，江西上饶三清山金沙索道有限公司与上海浦东**保险经纪有限公司安徽分公司签订合作协议。金沙索道公司书面告知上海平安养老保险股份有限公司，安徽分公司为其委托公司。2011年7月4日、10月18日被申诉人王**将另30万元（金沙索道公司扣除手续费，实际22.5万元）保险费交上海平安养老保险股份有限公司，上海平安养老保险股份有限公司业务员叶**将30万元保险费交保险公司（按约定由保险公司业务员个人垫付7.5万元，待结清后从经纪费中返还），并以上海浦东**保险经纪有限公司安徽分公司经纪费发票与上海平安养老保险股份有限公司结算，安徽分公司收16.5万经纪费，按70%支付被申诉人王**11.55万元经纪费，被申诉人王**收到后支付保险公司业务员叶**代垫的10万元人民币，余1.55万元未交公司。
4、2011年4月11日，上海浦东**保险经纪有限公司与中国人寿保险股份有限公司鹰潭月湖支公司就江西上饶三清山缆车游客意外伤害险业务签订合作协议，合同规定佣金率53%。
2011年6月16日至2012年6月12日，被申诉人王**分五次到江西上饶三清山金沙索道有限公司结算148764张保险卡保费59.382万元人民币（金沙索道公司扣除手续费148455元）。被申诉人王**交鹰潭人寿鹰潭月湖支公司保费74.382万元（被申诉人王**多支付15万元），并以上海浦东**保险经纪有限公司安徽分公司开经纪费发票结算（保险公司证实还欠7.95万元未付被申诉人王**）。安徽分公司按收到337406.6元的70%，交被申诉人王**236184.62元钱，被申诉人王**将其148455元归还鹰潭人寿保险公司业务员代垫保费，余87729.62元待结算。
5、2005年8月3日，。四川泸州平安养老保险股份有限公司根据上海浦东**保险经纪有限公司的委托书将7万元钱打入被申诉人王**个人在上海市招商银行银行账上，2006年9月25日被申诉人王**通过汪**汇给上海浦东**保险经纪有限公司一万元。余款6万元未交公司。
本院复查认为：
本案认定被申诉人王**构成职务侵占罪证据不够确实充分，且现有的证据之间相互矛盾，理由如下：
根据刑法的相关规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他公司的人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大的行为。因此，构成本罪的主观要件在于行为人主观上是否具有非法占有的故意和目的。本案中，认定被申诉人王**主观上具有非法占有的故意和目的证据不足、证据间相互矛盾，无法查证属实。
客观行为上被申诉人王**作为上海浦东**保险经纪有限公司的总经理，确实将其承接的业务款截留在手中，未上交公司，其案发后自始至终也都予以承认，但其辩解亦有相关证据印证，难以排除，具体为：
1、被申诉人王**辩解，上海**保险经纪有限公司欠其工资和业务提成共计140余万元，说其主观上想占有手上的业务款理由不成立。
其辩解有上海沪港金茂会计师事务所有限公司的司法鉴定意见书，鉴定结论为上海五新保险经济有限公司欠被申诉人王**个人140余万元。但上饶市众仁联合会计师事务所的会计司法鉴定意见与上海沪港金茂会计师事务所的司法鉴定意见相左，两份司法鉴定结论相反，真实情况怎样，难以认定。
2、被申诉人王**辩解，他之所以将业务款不上交公司留在手上，是因为公司欠他个人很多钱，业务难以开展，经与公司董事长郭**和部分股东沟通，他们同意其将业务款先用于业务开支和工资，待业务完成时一并结算。
案发后，公司董事长郭**及一些股东否认了被申诉人王**的说法，但也有两位股东印证了被申诉人王**的说法，公安机关在侦查期间并未找所有的股东取证，股东之间的证词相互矛盾、难以认定。
3、被申诉人王**辩解，其曾向公司提出过结算手中的业务费，但公司未与其进行结算。
公司董事长郭**对被申诉人王**的辩解予以否认，但是当时该公司聘请的财务总监杜**、公司股东成**亦证实了被申诉人王**的辩解。
4、被申诉人王**辩解，其经手的上海浦东**保险经纪有限公司与四川泸州平安养老保险股份有限公司合作的江铃集团的保险业务的7万元保险经纪费，是请示了公司董事长郭**同意后由上海**保险经纪有限公司出具委托书委托平安保险公司泸州支公司将经纪费7万元汇往被申诉人王**招商银行个人账户。案发后公司董事长郭**否认被申诉人王**的说法，认为该分委托书系被申诉人王**伪造。从现有证据看难以确定该份委托书的真伪，认定被申诉人王**侵占7万元保险经纪费证据不足。
综上所述，本院认为，本案现有证据之间存在矛盾，认定被申诉人王**主观上“非法占有”的故意证据不足。
本院决定：
（一）本案据以定罪的证据存在矛盾，无法查证属实。认定被申诉人王**涉嫌职务侵占罪，证据不足，故申诉人上海浦东**保险经纪有限公司提出的申诉理由不成立，信州区人民检察院对被申诉人王**作出的存疑不起诉决定适当，予以维持。针对案件当中存在矛盾的证据，由信州区人民检察院建议公安机关进一步侦查。
（二）鉴于信州区人民检察院饶市信检刑不诉[2014]06号不起诉决定书适用法律条款错误，决定撤销该份不起诉决定书，由信州区人民检察院补正重新印制不起诉决定书；信州区人民检察院在审查该案时法律程序上存在的瑕疵，应依法补正，一并向申诉人作出合理解释。
（三）由信州区人民检察院依法立案监督，对被申诉人王**可能涉嫌合同诈骗的犯罪事实，建议公安机关立案侦查。
2015年1月30日
